王华伟：轻微犯罪的制裁体系与刑行衔接

　　随着轻微犯罪数量的增长，我国如何设置制裁体系和刑行衔接机制是无法回避的核心问题。在德国法和日本法的影响下，我国逐步形成了特殊的双层二元制裁体系，其思想基础在于对刑行关系采取了不同的理解。跟着社会的发展，质的区分说和质量区分说都面临难以克服的问题，我国的制裁体系架构应当贯彻量的区分说。我国轻微犯罪应对体系的建构，应当维持治安处罚和刑事处罚构成的二元制裁体系。在刑行衔接问题上，则应当坚持立法定量模式，采取根据不法程度来界分的双层制裁体系。轻微犯罪应对体系的发展应当着眼于处罚轻缓，不可将其与轻罪扩张相混淆，在慎重增设行为类型的同时注意避开出现过罪化的问题。在此基础上，须加强完善我国的双层二元制裁体系，实现轻微违背法律规定的行为规制的合理分流，防止刑事制裁的入罪下限泛化。

　　随着社会的发展，我国的犯罪治理结构发生了重大的变化。不论是以3年还是1年有期徒刑作为标准，我国的轻微犯罪在犯罪总量中的占比都明显提升。轻微犯罪数量的增长，在事实与规范两个层面均有体现：在事实层面，司法实践中重罪案件的数量显著地减少；在规范层面，不仅一些传统罪名的入罪门槛会降低，而且新增设的很多罪名都属于典型的轻罪乃至微罪。虽然轻罪体系的建构有利于实现“严而不厉”的刑法结构优化，但是随着轻微犯罪数量的迅速增加，行为入刑的下限标准逐渐模糊，如何妥当地划定入罪边界，实现合理的刑行衔接目标，面临着诸多争议。

　　在个罪边界层面，我国《刑法》中逐渐出现了一些不再明确规定罪量要素的立法。例如，危险驾驶罪，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代试罪，袭警罪，冒名顶替罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等，都体现出了同样的特征。而且，在新增设的罪名中，相当一部分行为并没有对应地设置低度的治安管理处罚。理论上有观点认为，新的刑事立法原则上应采用行为立法模式，可不再沿用现行刑法中规定的“数额较大”或“情节严重”的犯罪构成要件要素模式。但是，与之相对也有观点明白准确地提出，摒弃二元体系，引入“立法定性+司法定量”一元模式，不应作为我国刑法现代化的努力方向。在处罚方式层面，怎么样对待行政拘留，也存在不同理解。有学者虽然主张对其进行限制，但是基本上仍然倾向于维持违法犯罪区分的二元体系。但是更为突出的观点则认为，应当将行政拘留整体纳入刑法体系，即使如此处理会带来犯罪圈的扩大。与之相关联，在我国劳动教养制度被废除之后，原来由劳动教养规制的行为何去何从也存在争议。对于其中的部分行为，有观点认为应当通过增设新罪或拓展旧罪的方式来由刑法接纳，相对的观点则主张不应将轻罪制度与劳动教养制度挂钩，认为这样处理恰恰暴露了轻罪化立法的正当性危机。

　　以上两个层面的制度探讨，最终都指向了如何建构我国制裁体系、处理刑行衔接这一根本性的问题。对此主要存在两种完全不同的立场，或者主张基本维持目前治安处罚、刑事犯罪共同构成的二元制裁体系，或者主张降低犯罪门槛、压缩（甚至吸收）治安处罚。为了回答这一问题，需要在比较考察和历史考察的立体视角下，深度回顾二元制裁体系的形成原因与发展的新趋势，并进一步从质与量的维度探讨界分两种制裁方式的理论基础，梳理我国制裁体系与刑行衔接的不同模式之争，为我国轻微犯罪应对体系的建构寻找符合国情又切实可行的发展道路。

　　在近代二元制裁体系的形成过程中，德国的立法发展具有典型意义。德国的二元制裁体系深刻影响了日本明治时代后期制裁体系的选择与转型，之后日本模式又在清末民初时期直接地影响了中国制裁体系的创设与发展。梳理和分析德国模式形成的历史背景与制度动因，可以更好地理解二元制裁体系背后的深层逻辑与实践意义。

　　按照戈尔德施密特（Goldschmidt）的研究，早在法兰克国王的禁令权中就已经存在了服务于管理目的的行政刑法形式。到了近代，随着警察职权的不断扩张，在理论上出现了“警察犯”的概念，因此也随之产生了“警察刑法”理论，构成了违警罪的背景。1810年，《法国刑法典》正式确立了重罪、轻罪与违警罪的犯罪分类模式。《法国刑法典》中的三分法通过1813年《巴伐利亚刑法典》和1851年《普鲁士刑法典》在1871年德国《帝国刑法典》中确立。因此，在20世纪以前，德国属于一元制裁体系的阵营。

　　进入20世纪以后，区分秩序不法和刑事犯罪的努力有所加强。但是，从刑事犯罪行为中正式分离出秩序违反行为则是相对晚近的事情，它首先出现于1949年颁布的《经济刑法简化法》，此后1952年德国正式通过了《违法秩序法》。1954年颁布的《经济刑法进一步简化法》第2-5条规定了四种不一样的秩序违反行为，1968年交通违背法律规定的行为被收入《违反秩序法》。1974年《刑法施行法》第19条完全废除了违警罪，之前《刑法典》中的违警罪构成要件一部分被纳入秩序违反行为之中，另外一小部分被转化为轻罪，还有一部分被删除。至此，刑事犯罪行为与秩序违反行为相区分的二元制裁体系得以完整确立。

　　德国放弃早期效仿的法国模式，最终逐步实现从一元制裁体系向二元制裁体系转型，并非历史的偶然，而是存在一些深层的原因。

　　其一，行政国家的时代背景。进入20世纪以后，西方社会逐渐进入了行政国家时代。国家承担了以前所没有考虑到的大量的职责，并且这些政府的新职责无可避免地使政府的权威扩张成为必要。德国违反秩序行为的独立正是在这样一种国家权力不断扩张的背景下产生。随着行政国家的持续不断的发展，刑法典以外犯罪行为构成要件的范围迅速扩大，以至于其对专业技术人员而言都是不清楚的。同时，社会福利国家的到来，导致了国家管理活动的增加，刑法典中的违警罪条款也在过度扩张，从而其也不再与原有刑法和刑诉法协调。国家权力扩张所带来的犯罪圈扩大，对原有的刑事制裁结构形成了冲击，因而要重新思考行政制裁与刑事制裁的边界。

　　其二，法律资源的分配危机。在德国违反秩序行为与刑事犯罪行为区分开来以前，大量的轻微违背法律规定的行为以违警罪的形式填充在刑法中。法院疲于应对轻微犯罪行为而负荷过重，无法集中精力处理真正严重的犯罪来维护法律秩序。对此，迈尔（H.Mayer）曾提出了“刑法膨胀”的问题，而拉德布鲁赫（Radbruch）则更是形象地描绘了“刑法肥大症”的现象。在此背景下，将那些琐碎的犯罪行为从刑事犯罪的清单里移除出来，意味着腾出大量的资源来更有效地应对刑事司法系统的优先性诉求，目的是解决刑法的基础危机。

　　其三，刑罚效用的维护需求。刑罚除了包含较为严苛的实体性处罚内容之外，还包含了强烈的社会谴责和否定评价，由此附带形成了存在于国民思维观念中的刑罚标签效应。这样一些方面的因素使得刑罚具有了区别于其他处罚的独立性质和效用。当刑罚被用来处罚那些最微小以及道德上并不重要的规范违反行为时，刑罚作为社会伦理谴责的效力和影响都可能会受到损耗。

　　中国近代以来二元制裁体系的形成，始于清末法律制度的移植。早在1906年，清政府即效仿早期日本刑法，制定了《违警罪章程》，此时其性质尚属特别刑法。其后，1907年日本颁布了新刑法，立法体例的选择开始从法国模式转向了德国模式。1908年日本颁布的《警察犯处罚令》则更是采纳了违警与犯罪性质全异说，将违警行为从刑法典中分离。这一思想，被直接参与清末刑法改革的日本专家冈田朝太郎带到了中国，于是1908年《大清违警律》也从大清新刑律草案中分离出来，其被认为是中国近代治安处罚法规正式形成的标志。其后，不论是1915年北洋政府制定的《违警罚法》，还是1928年和1943年国民政府制定的《违警罚法》，基本都延续了去刑化的基本性质和特征。

　　在新中国成立后，这种制裁体系结构也仍然得到了延续。在没有出台刑法的背景下，1957年第一届全国人大常委会即颁布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》。在此之后，该条例在1986年、1994年、2005年、2012年经历了数次修改，其规格从“条例”上升为“法”，内容和篇幅不断扩张，行为类型大幅拓展。2023年，全国人大常委会开始对《治安管理处罚法（修订草案）》进行审议，其中行为类型再次大幅扩张，引发了社会的广泛讨论。

　　由此可见，在参考日本与德国法律制度的过程中，中国最终选择了治安处罚和刑事处罚共同组成的二元制裁模式。这其中既有法律移植所产生的外部性影响，更有基于本国国情考量的制度性选择偏好。有必要注意一下的是，中国《治安管理处罚法》和德国《违反秩序法》在规范构造上任旧存在相当大的差异。

　　德国《违反秩序法》中的秩序违反行为类型规定于第111条至130条，其中大致上可以分为四类。其一，违反国家规章，具体包括：伪报姓名；破坏立法机构的房屋大楼内部管理规章；不被允许的集会；进入军事设施；与被囚禁人员来往。其二，违反公共秩序，具体包括：公开煽动违反秩序行为；不被允许的噪音；侵扰公众；粗鲁下流行为和骚扰行为；被禁止的卖淫；豢养危险动物；酗酒。其三，滥用国家标志和国家保护的标志，具体包括：使用徽章和公权力旗帜；使用红十字标志或瑞士徽章；滥用职业制服或职业徽章；制造或使用可用于伪造货币或证书的物品；制造或散布与纸币相似的印刷品或图片。其四，违反企业和公司中的监督义务。

　　通过对比《违反秩序法》和《治安管理处罚法》不难发现二者存在诸多显著差异。其一，《违反秩序法》所规定的行为类型数量并不太多，总共不过十余种。而《治安管理处罚法》从第23条到第75条共计53条，至少包含了100种以上的不法行为类型。其二，《违反秩序法》所规定的四大类行为，都是对公共秩序和相关行政管理规定的违反，不法性质上属于行政犯的范畴，没有直接涉及公民生命、身体、自由、财产、性自主权等法益。而《治安管理处罚法》的规定大量地涉及侵犯人身权利和财产权利的违背法律规定的行为类型（如故意伤害、盗窃、诈骗等），同时也包含了许多危害公共安全的行为（如一些涉及、爆炸物的违背法律规定的行为）。其三，《违反秩序法》中只有很少部分的行为类型与《德国刑法典》存在相似或重合，这种存在相同基础构成要件的条款被称为混合的构成要件（Mischtatbestand）。然而，在《治安管理处罚法》规定违背法律规定的行为类型的53个条文中，有43个条文（占比超过八成）存在与之对应的刑事犯罪行为类型。

　　通过以上对德国法和中国法的对比梳理，可以归纳总结出有关制裁体系发展趋势的启示。从历史发展的趋势来看，从1871年《帝国刑法典》颁布到1974年德国制裁体系的改革完成，这段长达一百余年的历史就是一部秩序违反行为脱离刑事犯罪的独立史。从一元制裁体系向二元制裁体系逐步过渡与转变，是德国近代刑法制裁体系发展的一条基本脉络。事实上，二元制裁体系的发展的新趋势和制度考量并非德国独有的状况。行政国家的时代背景，法律资源的配置结构，以及刑罚效用的维护需求，这样一些问题不同程度地存在于世界各国，中国更不例外。这些基本的考量意味着，我国的制裁体系应当维持由治安处罚和刑事处罚所组成的二元结构，否则可能将在制裁体系的发展趋势上误入歧途。

　　同时，通过中国与德国法律制度的比较考察不难发现，两国虽然同属二元制裁体系，但是任旧存在重大的内部差异。在数量方面，我国《治安管理处罚法》所规定的违背法律规定的行为类型数量比德国《违反秩序法》明显更多；在性质方面，我国《治安管理处罚法》和《刑法》分则规定在行为类型上形成了大面积重叠，而德国《违反秩序法》则很少出现这样的情况。正因如此，可以大体认为，德国属于平面化的二元制裁体系，我国属于双层二元制裁体系。双层二元制裁体系意味着，大量符合《刑法》分则构成要件类型的行为因不法程度轻微而出罪，但与此同时被纳入治安处罚的规制范围。

　　随着轻微犯罪的不断增设和传统罪名的调整，今后我国制裁体系的发展是否仍应坚持这种富有特色的双层结构，还是吸收借鉴德国模式下的平面构造，值得进一步深思。之所以形成平面化二元制裁体系和双层二元制裁体系的对立，本质原因主要在于法理上怎么样看待行政违法与刑事犯罪的区分标准，对此有必要加以重新审视。

　　长久以来，如何区分行政违法和刑事犯罪，被认为是“导致法学家绝望的问题”。对此，德国学界曾经提出了诸多不同的理论方案。

　　质的区分说主要是从行政违法和刑事犯罪行为性质上的不同来区分二者。然而，这种性质上的差异究竟从何而来，可谓众说纷纭。

　　戈尔德施密特（Goldschmidt）认为，司法刑法和行政刑法的不同之处在于目的和手段两个方面：即“意志许可”（Wollendürfen）和“福祉”（Wohlfahrt）的对立，以及司法和行政的对立。司法刑法是一个意志主体对整体意志的反抗，是一种法益侵害；而行政不法不是结果的损害，只是一种福祉目标促进的疏忽。沃尔夫（Wolf）承袭了戈尔德施密特的思考路径，他认为罪责和不法是违法者和法律共同体之间的伦理冲突，但是这种冲突大多数情况下在行政犯中难以被证明。福祉是行政刑法的基础价值，而公正是司法刑法的基础价值；行政刑法虽然形式上是刑法，但是在实质意义上属于行政法。施密特（Schmidt）更加侧重从社会伦理的角度来展开论述。他认为，刑事不法和刑事罪责来源于社会伦理内容，一个与社会伦理无关的违反秩序行为，仅只是扰乱了国家的行政管理秩序，对此动用刑罚来处理是不公正的。M.E.迈尔（M.E.Mayer）则依据其文化规范理论来区分二者。他认为，刑事犯既违反文化规范又违反法律规范，而行政犯则仅仅违反了法律规范；刑事不法是来自于法律和文化的危害性的不法，而警察性不法只是来自于法律的不法。

　　在对质的区分说进行批评反思的基础上，形成了量的区分说，转而从两种行为不法程度上的差异来进行进行区分。

　　绍尔（Sauer）认为，只有对公共利益的损害被国家认为是一种很严重的损害时，才对其施加刑罚，这是刑事不法的唯一标准。警察刑法与犯罪刑法整体上并不存在内部的区别，警察犯是一种对公共利益较为轻微的损害，与犯罪不法的构成要件一样，同样以实质的不法概念为基础。希佩尔（Hippel）批评了戈尔德施密特的观点，他认为对于国家规定的不服从是每种不法的形式特征，而不是行政刑法的独有特征。与重罪和轻罪相对的违警罪，并不存在构成要件的概念差别；违警罪更多的是一种轻微的犯罪，对此立法者出于保护法益的需求科处相对较轻的刑罚，施以与其轻微性相符的实体性和程序性处理。H.迈尔（H.Mayer）反驳了质的区分说，他指出，违反秩序规定的行为人也涉及到道德违反性，而且大部分的违反秩序行为直接地涉及到重要的法益。因此，违反秩序行为与刑事犯罪行为一样，只是它仅具有较为轻微的程度，因而被置于行政程序中来处罚。鲍曼（Baumann）认为，自从刑法与违反秩序法分离开始，便不可能再从质的区分来把握二者的差别。严重的社会危害行为属于刑法领域，而轻微的社会危害行为则属于违反秩序法领域。量的区分不仅应当在身体伤害罪、侮辱罪等领域被认可，而且也应当在财产犯罪领域得到贯彻。

　　耶塞克/魏根特（Jescheck/Weigend）对质的区分说做了反思，他们指出，违反秩序行为的危险程度要明显低于刑事犯罪行为，不过这并不代表违反秩序法的规范不包含法益，违反秩序行为也并非在社会伦理上是中性的。立法者可以在保留刑法核心内容之外，根据实用主义的立场来决定在制裁法律的哪一部分来规定这种轻微违背法律规定的行为。罗克辛/格雷科（Roxin/Greco）虽然明确地肯定了量的区分说占主导地位，但是仍然强调，两种违背法律规定的行为的区分以核心领域作为界限，越过它时便由量的区分转为质的区分。刑事处罚完全通过内容性的标准勾勒出来，内容性的区分应当采用质与量混合的思考方式。德国判例也采取了质量区分说的立场。德国联邦的判决指出，违反秩序法的范围与刑事轻罪的区分通过伦理无价值的程度来进行。但是，所有重要的不法构成要件都应当属于刑法的核心领域。因此，将轻微盗窃财物的行为规定为刑事犯罪类型仍然具有合宪性。

　　质的区分说将违反秩序行为与刑事犯罪在性质上加以对立，对二者的差异从哲学、伦理、文化等多重视角进行了深入剖析，对推动违反秩序行为从刑法典中分离出来起到了及其重要的作用。然而，在当今时代，质的区分说存在的问题逐渐凸显出来。

　　其一，质的区分说存在概念模糊不清的问题。质的区分说从性质着手区分两类违背法律规定的行为，势必需要在性质的范畴里深挖出一些带有核心界分功能的概念，但是这类概念往往并非规范性的法律用语。例如，戈尔德施密特提出的“意志准许”和“福祉”，沃尔夫使用的“公正”概念，施密特提到的“社会伦理”，M.E.迈尔倚赖的“文化规范”，其含义都相当抽象，将其运用于刑法领域，在具体操作性上会面临难题。

　　其二，质的区分说否认违反秩序行为的法益侵害性，难以成立。质的区分说往往认为，违反秩序行为只是对行政管理规定的违反，没有侵害法益。然而，行政管理与公共秩序往往并不超然于公民基本利益而存在，相反，其恰恰是服务于更好地实现公民基本利益。秩序违反行为不仅是对行政管理规范的“不服从”，而且也会带来法益的侵害。

　　其三，社会伦理道德标准持续不断的发展变迁，而质的区分说采取了一种静态的思考方式。质的区分说主张，刑事犯罪行为涉及对社会伦理道德的违反，而违反秩序行为则并非如此。然而，随着现代社会的发展，行政管理规定所涉及的公民行为规范构成了人类社会有序运行的重要一环，违反秩序行为的伦理道德违反性同样存在。

　　质量混合区分说与量的区分说最实质的差异在于，引入了核心领域和边缘领域这一对范畴。质量混合区分说实际是对量的区分说的限缩，即在核心领域内，仍然适用质的区分来划定行政违法与刑事犯罪的边界。此说的优点是，既追求对刑法核心领域基本价值的绝对保护，使得刑法在“行为规范”层面上的功能更加凸显，也在某些特定的程度上实现了刑法所保护的个人利益与社会管理中行政利益之间的平衡。虽然该说拥护者众多，但是并非没有缺陷。

　　其一，核心领域范围并不明确。在质量混合区分说的阵营中，对核心领域的边界并没形成共识。有观点认为，能够最终靠宪法的价值顺序来确定。然而，所谓宪法的价值顺序仍然是一个相当宽泛和抽象的概念。跟着社会观念的发展与变迁，社会价值慢慢的变多元，怎么样确定这种基本价值及其范围慢慢的变困难。

　　其二，对核心领域和边缘领域进行截然不同的保护，其合理性存疑。质量混合区分说认为“核心领域”服务于维护共同体生活的基本价值，但是很难认为，在此领域之外的违背法律规定的行为对共同体生活的影响无足轻重。例如，人身、财产权利固然是人类社会最基本的价值，但是诸如公共秩序、环境安全这样的利益对人类社会的存续发展也很重要。对所谓核心领域和边缘领域进行区别对待，不仅操作相当困难，而且正当性也不够充分。

　　其三，在面对如何处置核心领域内的轻微违背法律规定的行为时，质量混合区分说难以达成共识。例如，罗克辛/格雷科（Roxin/Greco）提出，把盗窃和诈骗纳入到核心领域刑法的规制范围，不妨碍将这一领域的轻微案件评定为违反秩序行为。但雅克布斯（Jakobs）则认为，财产犯罪属于核心领域，不能将那些仅具有轻微不法程度的行为归入违反秩序法中。

　　量的区分学说在某些特定的程度上避免了质的区分说所存在的问题，但是，理论上对此任旧存在不少质疑。一方面，部分学者觉得量的区分标准同样具有模糊性，难以确定究竟行为的损害性达到什么程度才算是犯罪。此外，在民法领域同样也存在严重的不法行为，而这类行为即使再严重也不会作为犯罪处理。另一方面，有观点认为，质的区分说注重对刑法基本价值和公民基本权利的保护、防止公权力的滥用，而量的区分说及其形成的行政不法和刑事不法重叠的立法结构，忽视了这方面的要求。尽管如此，本文认为，在当下我国刑法语境下，量的区分说具有更多的合理性。

　　其一，量的区分说在标准的清晰性和可操作性上已经是相对较优的方案。一方面，民事违法与刑事违法本身就存在着本质区别，将侮辱行为和违约行为相比较本身是不妥当的。另一方面，量的关系并不是一个绝对概念，这种概念的相对性不能否定量的区分理论本身。在刑法中本身就很难追求绝对精确，在具体的法律适用中，我们可完全借助特定的标准（如数额、情节）来判断行为的不法程度，实现行政违法与刑事犯罪量的区分。

　　其二，量的区分说能够更好地实现轻微犯分流处置。所谓核心领域内的轻微违背法律规定的行为数量巨大，如果维持质量混合区分说的立场，基本意味着排斥行政处罚的规制方案。例如，德国存在大量的商店盗窃案件，其中大部分行为涉案金额非常轻微。对这类行为通通按照刑事犯罪予以追诉，并不现实。因此，在文献中存在大量关于轻微犯出罪方案的讨论，包括程序法路径、实体法路径、部门法路径等。如果不贯彻量的区分说，核心领域的大量轻微违背法律规定的行为只能在刑事程序中来分流处置，刑事司法系统将面临巨大压力。

　　其三，量的区分说并不会造成对刑法基本价值和公民基本权利保护的弱化。不论行政处罚还是刑事处罚，都是公权力行使的表现形式。对轻微违背法律规定的行为仅予以行政处罚，绝不意味着忽视对刑法基本价值的贯彻和对公民基本权利的保护，因为制裁行为同样受到行政程序法上的种种制约，并且行政法律也可以不断得到完善。相反，寄希望于司法者自由裁量权的合理使用，而不是一开始就正确制定轻微违背法律规定的行为出罪的规则，并非一种合理的方案。

　　随着轻微犯罪数量的增加，我国如何建构符合国情、理论基础扎实、具有实践理性的制裁体系，目前学界对此众说纷纭，需要加以系统省思与探讨。

　　尽管我国立法长期以来采取了二元制裁模式，但是在怎么样处理治安处罚与刑事处罚的关系问题上，理论上任旧存在一元与二元制裁体系之争。一种代表性的意见认为，应当逐渐实现行政违法的司法化。由此，制裁体系的发展趋势便是大力压缩治安处罚，并且相应扩张刑事犯罪。例如有观点认为，我国目前的治安处罚体系存在许多缺陷，因而应当将其并入刑法体系，并建立起相应的轻罪制度。还有观点主张，将量大面广的微罪纳入犯罪圈，将行政刑法纳入刑法体系，使刑法成为统一刑法；从长远来看，应当由违警罪法（或轻罪法）取代现有的《治安管理处罚法》，从而形成重罪、轻罪、微罪的格局。

　　之所以采取这种立场，主要是基于以下几点考虑。其一，在刑事处罚与治安处罚构成的二元制裁体系之下，治安处罚没办法得到有效的权力制约和监督，易引起对公民合法权利的侵犯。其二，目前我国的治安处罚，包括了剥夺人身自由的拘留。在全球范围内的代表性国家中，少有将剥夺自由的制裁权力直接赋予警察的做法。剥夺人身自由的处罚要由法庭来裁决，这是通常惯例。其三，在我国劳动教养制度被废除后，通过轻罪来承接部分过去应被劳动教养的行为。一种代表性的意见认为，部分劳教行为本身便具有违法犯罪的性质，应当在劳动教养制度废除后被重新纳入刑法轻罪规制范围中来。

　　但是，通过上文对二元制裁体系的历史梳理与对比分析可知，大力压缩治安处罚、相应扩张刑事犯罪的理由和主张值得商榷。在中国现有的国情之下，在轻罪体系的建构过程中，由治安处罚和刑事处罚构成的二元制裁体系并无整体性、大幅度重构的必要性。

　　其一，对治安处罚行为的规制进行司法化改造，并不必然带来更好的权力监督效果。理论上，刑事犯罪的认定常常要经历完整的刑事诉讼流程，尤其是最终接受法院的审判，制裁权力受到了更为体系化、结构化的制约和监督，因而更加有利于保障公民的基本权利。但是，在司法实践中，情况未必会这样理想。如果将大量的轻微行政违背法律规定的行为予以犯罪化，纳入司法流程进行审核检查，考虑到刑事司法资源的有限性，最终不得不依赖程序法的路径，赋予公安机关、检察机关和法院更多自由裁量权进行分流出罪。在不断简化、加速的司法流程中，这种司法自由裁量权在多大程度上比行政处罚权更加可靠，是严重存疑的。如学者所言，我国的司法权实际还不拥有不偏不倚的中立性，因为轻罪不起诉或出罪判断的标准模糊，权力制约的欠缺会导致司法裁量权过大。即使在德国，主要依赖不起诉制度来分流轻微犯的程序法路径，也在理论上遭到了质疑。例如罗克辛（Roxin）曾指出，德国刑事诉讼法第153条以下的规定，赋予了检察官停止和免除控告的权力，其决定既无法通过法律手段来把握，也无法受到公众的监督，当法院和被告的同意也部分地被免除时，德国的规则在法治国思想上就面临着很大的批评。而且，在这种灵活的起诉裁量权模式下，很容易产生法律适用不平等的问题。在美国，这种自由裁量权则更是饱受批判，以至于学者主张积极援引实体法中的“轻微违法出罪”辩护事由对其进行审核检查。甚至，从更为现实的角度来看，如果行政治安行为被纳入刑事侦查和刑事司法程序，反而剥夺了行政相对人提起行政诉讼的权利。

　　其二，将治安处罚行为大规模予以犯罪化，会带来诸多难以承担的负面结果。在我国现有的法律语境下，“犯罪”本身是一个非常“沉重”的概念，它不仅代表着对行为最严厉的谴责与否定，而且还在刑罚执行之外附加了诸多附随后果。虽然目前理论致力于探讨优化该问题，但是在多长的时间内能获得解决仍未可知。尤其是在轻微犯罪数量迅速增加的背景下，较之于轻微的刑事制裁，附随后果的形式多样，其严苛的消极影响会愈发凸显。不仅如此，如果取消治安处罚行为与刑事犯罪的二元区分，犯罪人数将大量增加，这会带来经济成本、社会成本、政治成本、司法成本等一系列问题。相对于如此多元、复杂的制度变革隐患，从行政法的角度对行政处罚进行实体与程序的控制，在经济性、可行性上都更为可取。

　　其三，劳动教养制度被废除以后，并不存在将劳教行为大规模犯罪化的立法需求。根据公安部曾经发布施行的《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条，我国劳动教养一般适用于十类行为。仔细对比这十类行为和《治安管理处罚法》《刑法》的构成要件行为类型即可发现，其中绝大部分都是重合的。例如，聚众斗殴，寻衅滋事，强买强卖，引诱、介绍、容留他人卖淫等行为，既属于劳教行为类型，也属于治安处罚和刑事犯罪的行为类型。对这些行为，在劳教制度废除之后，无需再做特别的法律制度安排，其自然被《治安管理处罚法》所吸收。除此之外，有的劳教行为只与《治安管理处罚法》发生行为类型的重合，但超越了《刑法》的构成要件类型。例如，卖淫嫖娼和吸食、注射毒品的行为。这类行为主要是对社会风化的侵蚀，并没有严重的法益侵害性，予以行政处罚已经进行了充分的规制。此外，还有少数构成要件模糊的劳教行为，既不与《治安管理处罚法》又不与《刑法》发生行为类型的重合。例如“称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序”的行为，“不务正业、流氓行为”。这些行为内涵模糊，与明确性原则存在抵牾，不宜再保留于制裁体系之中。因此，劳动教养制度废除以后，至少在行为类型上，并无明显扩张《刑法》构成要件的必要。

　　关于轻罪体系的建构，在我国还存在着以司法定量为基础的单层制裁体系和以立法定量为基础的双层制裁体系之辩。理论上一种典型的观点主张在刑事立法上弱化治安违法与刑事违法量的区分，转而采纳西方国家代表性的“立法定性+司法定量”模式。“立法定性+司法定量”模式意味着，即使继续维持二元制裁体系，治安处罚行为与刑事犯罪行为的界分基本转向质的区分标准，二者不是仅仅在不法程度上存在一定的差异，而是因性质不同而基本处在平行状态，不会再有行为类型上的大量重合。其理由主要有以下几点：其一，为了应对风险社会的挑战，刑法将一些有可能严重危害社会的风险行为规定为轻罪。按照这种理解，为了严密刑事法网，自然就应当增设不法程度下限更低的轻微犯罪。其二，在《治安管理处罚法》与《刑法》中设置相似甚至相同的行为类型，易引起行政违法与刑事违法之间的界限模糊。量的区分标准无法符合刑法的明确性原则，因此应当以行为的性质作为区分犯罪与行政违法的标准，以此建立轻罪体系。其三，采取立法定量模式，会产生不良的行为导向效果。以盗窃罪为例，如果一般的盗窃行为达不到1000元就不构成犯罪，便会传递一种误导性的信号，使部分国民产生了“小偷小摸不是罪”的错误观念。但是，上述理解值得商榷，过度弱化甚至否定“立法定量”模式，从而主张一种单层的制裁体系，存在诸多问题。

　　其一，完全按照质的区分思路设置罪名，主要依赖司法定量来处置轻微犯罪，会导致刑事处罚失衡，犯罪数量激增。新的刑事立法如果完全转向质的区分，会使得罪名的入罪门槛被拉得很低。一方面，这会导致部分违背法律规定的行为类型的入罪门槛明显低于其他犯罪，整个刑事法网定罪处罚的均衡性被削弱。例如，《刑法修正案（十一）》将袭警罪独立成罪后，司法实务中已然浮现入罪门槛过低的问题。过去立法者将袭警行为设置在妨害公务罪的构成要件之中，而我国《治安管理处罚法》第50条也存在违法程度相比来说较低的妨碍公务行为，二者形成了制裁梯度，不易致使刑事处罚边界泛化。但是新的立法将袭警罪从妨害公务罪中独立出来，而《治安管理处罚法》中并没有设置独立的袭警条款，司法实务就容易形式性、宽泛性地理解袭警罪的规定，从而造成该罪的扩张适用。实际上，在本罪立法过程中就已经有观点提出，新法修订要立足我国二元制裁体系的基本国情，因为多数国家对袭警行为都是作为妨害公务罪处理；只有部分英美法系国家单独规定了袭警罪，而英美法系国家和我国不同，恰恰采取的是宽泛的犯罪概念和一元的制裁体系。另一方面，由于入罪门槛被过度拉低或模糊处理，犯罪数量的迅速增长就会伴随而来。例如，从2012年到2021年的十年间，全国公安机关治安案件查处从1331.1万降到了821.0万，而刑事犯罪人数却从117.3万上升到了171.5万。可见，不仅仅是在个罪层面，纵观我国治安处罚和刑事处罚的宏观数据，二者呈现了一种令人担忧的“此消彼长”的趋势。

　　其二，通过立法定量来区分行政违法与刑事犯罪确实存在难度，但是在绝大多数情况下能够获得妥当处理，不仅不违背明确性原则，而且还带来了相对较好的司法稳定性。虽然《治安管理处罚法》和《刑法》在行为类型上存在高度重合，但是绝大部分的条款都能够最终靠罪量要素的设置来得以划分。而对于《刑法》罪名中罪量要素的认定，多数情况下也有相应的司法解释加以明确规定，由此基本实现了全国范围内个罪入刑门槛的相对统一。即使是在个别情况下，《刑法》没有设置明文的罪量要素，司法解释也会在总结实践经验的基础上尽量加以补充。例如，《刑法》中引诱、容留、介绍卖淫罪的法条中并未设置罪量，其构成要件和《治安管理处罚法》第67条完全重合，这一点过去在理论上饱受诟病。但是，2017年最高法、最高检颁布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，对该罪的入罪标准予以了明确，基本解决了上述争议问题。类似地，聚众罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪，虽然也未明文规定罪量，但是相关司法解释同样明确了刑事立案的追诉标准，由此能够和治安处罚行为区分开来。而且，即使定量模式没办法避免存在一定不足，仍旧能在现有规范和框架下进行完善。反之，对于轻微违背法律规定的行为，如果没有量的规范指引，以及与治安处罚所共同形成的制裁梯度构造来加以限定，那么轻微违背法律规定的行为的入罪门槛非常模糊，刑事处罚的泛化趋势和刑事司法的差别处置便会产生。

　　其三，立法定量并不会带来行为规范的错误指引，相反能更好维持刑法谦抑性。刑法作为一种行为规范，对国民具有行为指引机能，但是它并不是以一种无限制的方式来进行的。刑法是法律制裁体系中的最后手段，其适用应当严格符合比例性原则。如学者所言，能用行政处罚手段达到的目的，则不得采用刑罚手段，刑事立法中也应考虑可罚的违法性。对轻微违背法律规定的行为不纳入刑法加以规制，绝不意味着向国民传递“轻微违背法律规定的行为不被否定”这样的信号，从而弱化法律对行为的规范指引。因为，对这样的行为仍然通过行政法规给予了严格的否定评价，不仅法秩序不纵容这样的行为，而且行政处罚本身也已经构成了一种恰当的回应和规制。反之，不考虑不法的程度而对违背法律规定的行为一律施加刑罚处罚，可能是刑法对维护行为指引机能所作出的过度反应。

　　在法定犯时代，在我国建构轻微犯罪应对体系慢慢的变成了共识。但是，在近年刑事立法积极扩张的背景下，不论是在理论还是实务中，轻微犯罪应对体系的基本发展趋势都没有正真获得澄清。有的观点主张，扩大犯罪圈，增设大量轻罪和微罪是基本的方向之一，由此我国刑法才能实现“厉而不严”向“严而不厉”的转变。不同的意见则认为，对我国刑法结构的调整应先去重刑化，再严密法网，否则罪刑体系会从“厉而不严”演变为“又严又厉”。本文认为，轻微犯罪应对体系建构的基本方向应当主要是处罚渐趋轻缓，立法可以适当慎重扩张犯罪类型，但应特别警惕过罪化的风险。

　　其一，处罚渐趋轻缓不可与轻罪设立相混淆。部分观点认为，建构轻微犯罪应对体系的内部逻辑在于，先将行政违背法律规定的行为上升为刑事犯罪，然后再通过犯罪分层的思路，对其以相对较轻的刑罚、便宜的程序来予以规制。但是，这种制度设计给人以叠床架屋、舍近求远之感，实际后果是使得刑事制裁体系整体趋重而非趋轻。让大量的轻微违背法律规定的行为进入刑事司法程序，看似更好地保护被告人的正当程序权利，实则蕴含了诸多对其不利的后果。有学者指出，对轻微刑事案件中的被告人而言，最理性的行为经常是放弃原则而和解，这样子就能够将成本最小化，在这个意义上程序本身就是一种惩罚。行为人违法后，都宁愿接受行政机关的行政处罚，几乎没人会认为将其行为犯罪化纳入司法体系是对其有利或者保障其权利的行为。而一旦最终被定罪，不论程序如何简易、量刑如何轻缓，犯罪记录所形成的负面附随后果将远甚于刑事处罚，这也就形成了所谓“轻罪不轻”的现象。诚如学者所言，轻罪轻刑相对于治安管理处罚而言，代表的就是重刑；入罪不谦抑，则刑罚无论如何轻缓，都是一种过度干预。

　　其二，跟着社会发展的复杂化和刑法治理的精细化，适当增加犯罪类型填补处罚空隙实属必要，但同时也应避免立法带来的过罪化风险。在一些采取一元制裁体系的代表性国家中，不同程度地存在这种过罪化的问题。例如，在英国，在公共场所吸烟、打自己孩子耳光、晚上11点之后燃放烟火都被规定为犯罪，这引起了理论上的猛烈批评。而美国的过罪化问题更为严峻，为此胡萨克（Husak）提出了一系列限制原则，其中便包括“轻微违法出罪”的主张。尤为值得警醒的是，在美国一元的轻罪制裁体系下，不少美国轻罪诉讼程序相当程度上缺乏正当程序保障，甚至是压制被告人权利救济和惩罚被告人的“速决式”司法。由此伴随而来的是，除了犯罪数量非常庞大，犯罪附随后果同样很严重，如犯罪记录，公职处分，就业歧视等问题。因此，在中国轻微犯罪应对体系的建构过程中，立法不仅应对增设新的行为类型加以严格论证，而且应当尽可能的避免轻易放低入罪程度门槛，两个维度任一失守都可能形成刑事制裁的结构性问题。

　　不论是从质与量的法理思辨出发，还是立足于我国的刑事司法实情，我国轻微犯罪应对体系的建构都应当是在现有二元制裁体系的基础上进一步改良，而非整体性推倒重置。

　　其一，轻微犯罪应对体系的形成须立足对现有的苛厉制裁的“减负”。如学者所言，在我国现有刑法结构中，“厉”的问题不仅没有解决，甚至没有一点好转，轻刑化是实现严而不厉的关键。一方面，在行政处罚的设置上，很多学者都主张不应包括剥夺人身自由的制裁，而应仅限于罚款、吊销相关资质等处罚。在刑罚适用上，较之于实刑，可以适当增加缓刑的比例。随着我们国家社区矫正制度的逐渐完备，社会化行刑的良好效果可以为轻微犯罪应对作出重要贡献。同时，可以第一先考虑罚金刑的科处，尽可能的避免短期自由刑带来的一系列负面后果。在刑罚适用之外，建立更为完善的轻微犯罪记录封存制度，是实现轻微犯罪合理应对的基础要求。此外，对形态多样、分布广泛的犯罪附随后果进行规范化改造，也是重点着力的方向。

　　其二，轻微犯罪应对体系的建构应当通过更为完整的双层二元制裁体系来实现。随着新罪的不断增设，原有的二元制裁体系出现了缺口，应当对《治安管理处罚法》进行配套修订，防止出现刑行衔接边界模糊，进而产生过罪化的问题。实际上，《治安管理处罚法》的充实与完善，基本也遵循了这一规律。例如，过去《治安管理处罚条例》对刑法中有所涉及的损毁广播电视设备行为，非法携带、弹药进入公共交通工具的行为，侵入计算机信息系统行为等，没有对应处罚条款，而修订后的《治安管理处罚法》对此都进行了补充规定。然而，近年来由于二元制裁体系和量的区分思想在理论和实践中有所动摇，对新增设的轻罪行为缺少了相应的低度行政处罚，刑事制裁的下限边界空洞化，这客观上为轻微违背法律规定的行为不当入罪提供了可能。这种局部的一元制裁结构，形成了“要么刑事处罚、要么完全不处罚”的两难局面。一旦刑事政策偏向于加大惩治力度，则入罪边界很容易失守。例如，在过去几年来所开展的“断卡”行动中，虽然电信网络诈骗的关联违背法律规定的行为得到了有效打击，但是客观上帮助信息网络犯罪活动罪的适合使用的范围出现了泛化的趋势。形成这一局面的重要原因之一就在于刑行衔接问题，即本罪缺乏低度的行政处罚予以分流，入罪门槛没有被严格把握，造成了刑罚打击面扩大化的现象。2022年底生效的《反电信网络诈骗法》第38条对此予以了补充，可以在某些特定的程度上弥合这一结构性问题。2023年发布的《治安管理处罚法（修订草案）》虽然在个别条款的设置上引起了较大争议，但是该草案增列了多项与刑法新设轻罪对应的治安处罚行为，这客观上有助于防止刑法中部分轻罪入刑门槛泛化的问题。更加完整的双层二元制裁体系，能够在适当严密刑事法网的同时避免刑法的过度扩张，推动我们国家轻微犯罪应对体系朝着更加合理的方向发展。

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